Tema 1290 do STJ: Gestante afastada na pandemia: salário-maternidade e compensação

Por Christian Milanez Melo, advogado previdenciarista (OAB/MG 108.621)

Os valores pagos pelo empregador a gestantes afastadas do trabalho presencial na pandemia de Covid-19 são remuneração comum, não salário-maternidade, e não podem ser compensados. A ação de restituição deve ser proposta contra a Fazenda Nacional.

Entenda o tema

A Lei n. 14.151/2021 determinou que a empregada gestante fosse afastada do trabalho presencial durante a emergência de saúde pública da Covid-19, sem prejuízo da remuneração. Quando a atividade não podia ser exercida a distância, o empregador continuava pagando o salário sem receber a prestação de serviço. Muitos empregadores foram então à Justiça para que esses valores fossem tratados como salário-maternidade, o que permitiria deduzi-los ou compensá-los com as contribuições devidas.

A primeira questão era processual: definir quem deve figurar no polo passivo dessas ações. O STJ fixou que a legitimidade é da Fazenda Nacional, e não do INSS. Como o pedido é de restituição ou compensação de tributo, a discussão é tributária, e a arrecadação das contribuições cabe à União, não à autarquia previdenciária.

No mérito, o tribunal decidiu que os valores pagos às gestantes afastadas, inclusive às que não podiam trabalhar remotamente, têm natureza de remuneração regular a cargo do empregador. Não se trata de salário-maternidade, porque não houve o fato gerador desse benefício (parto, adoção ou guarda judicial para adoção), e a lei não criou nenhuma hipótese nova de cobertura previdenciária. Por isso, esses pagamentos não podem ser usados para compensação.

O tema transitou em julgado e vincula as instâncias ordinárias. O interesse é sobretudo de empregadores e de advogados que atuam em demandas tributário-previdenciárias. Para a segurada, o afastamento pela Lei n. 14.151/2021 não se confunde com a licença-maternidade, que continua devida nos termos normais a partir do parto.

Na prática

• Em ações de empregadores que pedem restituição ou compensação desses valores, verificar se o polo passivo é a Fazenda Nacional; quando o INSS foi incluído sozinho, há ilegitimidade passiva.
• Pedidos para enquadrar como salário-maternidade a remuneração paga durante o afastamento pela Lei n. 14.151/2021 contrariam a tese e não devem prosperar, inclusive quando o trabalho remoto era impossível.
• Os salários desse período integram normalmente a base de cálculo das contribuições do empregador e o salário de contribuição da empregada.
• Não confundir o afastamento da pandemia com a licença-maternidade: o salário-maternidade continua devido pelos fatos geradores próprios, como o parto, mesmo que tenha havido afastamento anterior com base na lei.

O que o tribunal publicou

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