Tema 732 do STJ: Pensão por morte para menor sob guarda

Por Christian Milanez Melo, advogado previdenciarista (OAB/MG 108.621)

O menor sob guarda tem direito à pensão por morte do guardião, desde que comprovada a dependência econômica, mesmo com óbito posterior à MP 1.523/96, porque o ECA prevalece como lei especial.

Entenda o tema

A Medida Provisória 1.523/96, depois convertida na Lei 9.528/97, retirou o menor sob guarda do rol de equiparados a filho na lei de benefícios. Desde então, o INSS passou a negar a pensão por morte a crianças e adolescentes sob guarda judicial cujo guardião falecesse após a alteração.

O STJ, em recurso repetitivo, afastou essa leitura. Para o tribunal, o art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente assegura ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. Por ser lei especial de proteção à criança e ao adolescente, o ECA prevalece sobre a legislação previdenciária nesse ponto, e a supressão feita pela MP 1.523/96 não basta para excluir o direito.

A tese, porém, não presume a dependência. O menor sob guarda precisa comprovar que dependia economicamente do segurado falecido, ao contrário do filho, cuja dependência é presumida. O tema interessa a quem atua em pedidos de pensão em favor de netos, sobrinhos ou outras crianças criadas por segurado com guarda formal.

A Emenda Constitucional 103/2019 passou a tratar da equiparação a filho em norma constitucional, mencionando expressamente apenas o enteado e o menor tutelado. Para óbitos ocorridos após a reforma, é preciso conferir o entendimento atual do STF sobre o menor sob guarda antes de fundamentar o pedido só neste tema.

Na prática

• Confirmar a data do óbito: a tese foi firmada para mortes posteriores à MP 1.523/96; para óbitos após a EC 103/2019, verificar o tratamento constitucional e a jurisprudência do STF.
• Exigir prova da guarda judicial vigente na data do óbito, e não apenas convivência de fato.
• Reunir prova da dependência econômica (despesas custeadas pelo guardião, coabitação, declarações, inclusão em plano de saúde ou imposto de renda), pois ela não é presumida.
• Verificar se os pais biológicos tinham condições de prover o sustento, ponto que o INSS costuma explorar para negar a dependência.
• Checar a qualidade de segurado do instituidor e eventual concorrência com outros dependentes na divisão das cotas.

O que o tribunal publicou

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